Shape CopyShapecancelGroupGroup Copy

Over: ‘Weg, weg, weg jij!’

Haarlem, 1 september 2017

Door: Pim Fischer, sociaaladvocaat

Weer is er een wending in de rechtspraak. Dit keer een totaal onwaarschijnlijke. Datum: 5 juli 2017. Plaats: Raad van State in Den Haag. Ging het in het debat rond de rechten van afgewezen asielzoekers steeds om noodhulp –voedsel, kleding en een dak boven het hoofd- , plots gaat het over verblijfsrecht.

De Raad van State stelt in de uitspraak van 5 juli namelijk dat de centrale overheid, bij monde van de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V), concreet moet aangeven welke handelingen een afgewezen asielzoeker moet verrichten om invulling te geven aan de eis van de overheid dat hij of zij ‘meewerkt aan terugkeer’ om Rijksopvang te krijgen.

Pim Fischer tijdens zijn presentatie in het Wereldhuis, 1 september 2017

Op dit moment is het nog zo dat iemand alleen maar Rijksopvang –in de Vrijheidsbeperkende Locatie (VBL) in Ter Apel)– krijgt als DT&V oordeelt dat iemand ‘eerlijk en oprecht’ terug wil keren en ‘aantoonbaar’ kan en zal voldoen aan voorwaarden voor vertrek. Bijvoorbeeld: iemand kan zijn identiteit aantonen en heeft een paspoort of kan dit zonder veel moeite krijgen. Maar als iemand niets kan overleggen om zijn identiteit aan te tonen, oordeelt DT&V nu automatisch dat iemand niet ‘eerlijk en oprecht’ wil terugkeren en wordt iemand opvang geweigerd. DT&V hoeft niet uit te leggen waarop het zijn oordeel baseert en er wordt niet getoetst of het een ‘redelijk’ oordeel is.
Zo overkwam het één van mijn cliënten begin 2017 dat, nog vóór hij zijn verhaal had kunnen doen, de ambtenaar van DT&V hem met ‘Weg, weg, weg jij!’ en bijpassende handgebaren al de deur uitwerkte.

Om het belang van de uitspraak van 5 juli 2017 uit te leggen, ga ik eerst vijf jaar terug in de tijd, naar het moment waarop er mensen, afgewezen asielzoekers, vanuit de illegaliteit opstonden en: “We Are Here!” riepen.

Vijf jaar terug in de tijd

Het moment waarop de Wij Zijn Hier-beweging ontstond, was het moment waarop publieke belangstelling ontstond voor het recht op onderdak en voedsel voor mensen zonder verblijfsrecht. De acties van Wij Zijn Hier dwongen burgemeesters en politici zich over dit recht uit te laten. Eén en ander leidde tot een uitspraak van het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) op 25 oktober 2013 waaruit ‘Immediate Measures’ volgden. Een Immediate Measure (IM) is een ordemaatregel, bedoeld om (onmiddellijk) te worden uitgevoerd.

Het ECSR geeft Nederland in oktober 2013 de volgende opdracht: Neem alle noodzakelijke maatregelen om te voorkomen dat de integriteit van personen onherstelbare schade wordt aangedaan door op nationaal of gemeentelijk niveau voorzieningen te bieden waarbinnen basisbehoeften (opvang, voedsel en kleding) worden geboden.

MAAR; toenmalig staatssecretaris van Justitie Fred Teeven, behandelt de IM als een tussenuitspraak van het ECSR in de tegen de Staat lopende procedure waar pas later, op 1 juli 2014, een definitieve uitspraak op zal volgen. Mede vanwege die onconventionele reactie van Teeven wordt alle aandacht gevestigd op die lopende procedure bij het ECSR.

Teeven aan de Kamer

Fred Teeven schrijft de Tweede Kamer op 5 november 2013:

‘Een collectieve klacht onder het Europees Sociaal Handvest (ESH) zal derhalve per definitie beleidsconsequenties kunnen impliceren. De regering acht het onlogisch om dergelijke beleidsconsequenties door te voeren in een fase dat nog geen sprake is van een inhoudelijk oordeel van het toezichthoudend comité.’
En de staatssecretaris eindigt zijn brief aan de Kamer met: ‘Ik wacht het definitieve standpunt van het comité af, waarna bespreking in het kabinet zal volgen.’

Omdat de opdracht (IM) van het Europees Comité niet alleen aan de landelijke overheid, maar ook aan lokale overheden is gericht, geeft die de gemeenten wel de politieke ruimte om in alle openheid gevolg te geven aan de opdracht. Voor journalisten op het Binnenhof blijft de kwestie intussen om andere redenen interessant: er ligt een smeulend vuur onder het VVD/PvdA kabinet: een onoverbrugbaar verschil van mening over de noodzaak het beleid aan te passen kan wel eens een kabinetscrisis tot gevolg hebben.

‘Nederland schendt Europees Sociaal Handvest’

Op 1 juli 2014, beslist het ECSR ‘definitief’, dat Nederland verplicht is hulp te bieden aan mensen die zonder verblijfsrecht op straat zwerven. Als Nederland hulp achterwege laat, schendt het daarmee het Europees Sociaal Handvest. De uitspraak blijft geheim tot 10 november 2014. Dit om de overheid de tijd te geven maatregelen te treffen die de angel uit de veroordeling halen.

niet-burgers en de menselijke waardigheid

Het ECSR oordeelt over de naleving van het Europees Sociaal Handvest dat toezicht houdt op sociale grondrechten. Het handvest is van toepassing op Europese burgers, maar het Europees Comité voor Sociale Rechten stelt in haar uitspraak nadrukkelijk dat in situaties waar de menselijke waardigheid in het gedrang is, het handvest niet zo smal geïnterpreteerd mag worden. Ofwel: in een welvarend land als Nederland mag de overheid ook niet inactief blijven als de menselijke waardigheid van op zijn grondgebied verblijvende niet-burgers in het geding is.

De beslissing op de klacht tegen Nederland (ingediend door de Conference of European Churches) is unaniem. Heel belangrijk in de uitspraak zijn:

Overweging 117: Noodhulp mag niet afhankelijk gemaakt worden van de bereidheid van een individu om mee te werken aan zijn eigen uitzetting. (1)

Overweging 121: Er is niets dat er op wijst dat het onthouden van opvang aan mensen in nood nodig is voor het uitvoeren van het migratiebeleid. (2)

Overweging 124: Het Comité beschouwt het uitsluiten van volwassen mensen zonder verblijfsrecht van adequate voorzieningen disproportioneel aan de politieke doelen. (3)

Twee weken later worden zes zaken waarin ik opvang eis voor mensen zonder verblijfsrecht bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) besproken. De beslissing volgt op 17 december 2014. De twee voorzieningenrechters volgen het ECSR (4) en oordelen dat er opvang moet komen voor deze mensen en dat deze onvoorwaardelijk moet zijn.
Lagere rechters volgen daarop ook het ECSR (5) en stellen dat gemeenten noodopvang moeten bieden. Er lijkt sprake van een doorbraak: in vele gemeenten wordt speciale noodopvang ingericht: de zg. ‘Bed Bad Brood inrichtingen’ (BBB’s).
Zolang er een rechtsplicht is kunnen gemeenten hun kosten declareren bij de rijksoverheid.

Noten 1,2,3,4,5

1 Adopt all possible measures with a view to avoiding serious, irreparable injury to the integrity of persons at immediate risk of destitution, through the implementation of a coordinated approach at national and municipal levels with a view to ensuring their basic needs (shelter, clothes and food).

2 The Committee equally considers that the provision of emergency assistance cannot be made conditional upon the willingness of the persons concerned to cooperate in the organization of their own expulsion.

3 It is nevertheless unable to consider that the denial of emergency shelter to those individuals who continue to find themselves in the territory of the Netherlands is an absolutely necessary measure for achieving the aims of the immigration policy. No indications on the concrete effects of this measure have been referred to by the Government.

4 ECLI:NL:CRVB:2014:4178/4179
5 ECLI:NL:RBAMS:2015:2651

Vluchtelingencrisis 2015

De politieke context wijzigt in 2015 echter dramatisch door de ‘vluchtelingencrisis’: enorme aandacht van media voor de grote aantallen nieuwe vluchtelingen die zich aandienen in en aan de grenzen van Europa.

Het Comité van Ministers, het toezichthoudende orgaan op naleving van de beslissingen van het ECSR, moet de uitspraak van het Europees Comité voor Sociale Rechten nog bekrachtigen. In dit Comité zitten de ministers van Buitenlandse Zaken van alle EU landen en deze zoeken (en vinden) op 15 april 2015 een formulering waarin ze de uitspraak weliswaar niet ongedaan maken, maar de Nederlandse regering wel een uitweg bieden om de bindende interpretatie van het Europees Sociaal handvest door het ECSR naast zich neer te leggen.

Het kabinet, waarin PvdA de uitspraak van het ECSR wil opvolgen en VVD niet, verijdelt een crisis met een wonderlijk besluit: VVD en PvdA spreken af het vreemdelingenbeleid vanaf nu ‘sluitend’ te maken.

Op 22 april 2015 schrijven de ministers Koenders (Buitenlandse Zaken), Asscher (Binnenlandse Zaken) en staatssecretaris Dijkhoff (Justitie) aan de Tweede Kamer:

‘Met deze verbeteringen in ons stelsel van terugkeer is er geen noodzaak meer voor gemeenten om zelf structureel opvang aan te bieden dan wel te financieren voor niet-rechtmatig verblijvende vreemdelingen.’
En voor wat de gemeenten wel moeten doen is als compromis de volgende formulering gekozen:

Op 11 mei 2015 zal de Raad van State een aantal procedures behandelen(…) De verwachting is dat de Raad van State naar aanleiding daarvan een richtinggevende uitspraak zal doen, waaraan wij uiteraard gevolg zullen geven.’

De procedures waarnaar wordt verwezen betreffen door mij aangespannen zaken en ik besluit die tijdens de zitting in te trekken omdat ik verwacht dat de RvS na het kabinetsbesluit negatief zal oordelen over de eis cliënten onvoorwaardelijke opvang te bieden.

De rechtspraak van 26 november 2015

Op 26 november 2015 doen vervolgens de Raad van State en Centrale Raad van Beroep (de twee hoogste bestuursrechters) op afspraak gelijktijdig uitspraak in zaken die ik eerder had gewonnen voor de rechter, op grond van de ECSR uitspraak van 20 november 2014(6).
Kern in die 26 november-rechtspraak is dat gemeenten toch niet verplicht zijn een onrechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling noodhulp te bieden omdat afgewezen asielzoekers (sinds er sprake is van een ‘sluitend beleid’) terecht kunnen in de Vrijheidsbeperkende Locatie van het Rijk in Ter Apel(7).

Noten 6,7

6 ECLI:NL:CRVB:2015:3803/3834/4093 en ECLI:NL:RVS:2015:3415. Bij de Raad van State diende een zaak tegen de staatssecretaris en bij de Centrale Raad van Beroep 9 zaken tegen de gemeente Amsterdam.

7 Onder overweging 4.4; ECLI:NL:CRVB:2015:3803: Colleges van burgemeester en wethouders zijn bevoegd om een verzoek om opvang op grond van de Wmo of de Wmo 2015 van een niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling af te wijzen op de grond dat de noodzaak om opvang te bieden ontbreekt, omdat de aanvrager gebruik kan maken van opvangvoorzieningen van het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers (COA) of de staatssecretaris.

Met die uitspraak op die dag wordt ook bepaald dat opvang voortaan onder de vreemdelingenwet wordt afgehandeld en het dus voortaan de Raad van State is en niet langer de CRvB die beslist over de opvang van uitgeprocedeerde asielzoekers. Het beleid van gemeenten kan hierdoor niet langer worden gebaseerd op de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) en de gemeentelijke ‘zorgplicht’ voor in de zich in die gemeenten bevindende vreemdeling.

Argument CRvB

De reden die wordt gegeven luidt als volgt: ‘Dat een dergelijke beslissing eerder wel is aangemerkt als een op de WMO berustend besluit, vindt zijn grond hierin dat het toen geldende, onder verantwoordelijkheid van de staatssecretaris vallende stelsel van opvangrecht voor niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen vanuit verdragsrechtelijk perspectief niet geheel sluitend was, waardoor een lacune resteerde waarin de rechtspraak op basis van de WMO voorzag. Uit de uitspraak van de Raad (…) volgt dat dit stelsel thans wel sluitend moet worden geacht, waardoor onder deze omstandigheden deze grond is komen te vervallen.’

Doordat de rechters de verklaring van de politiek dat het asielbeleid ‘sluitend’ is volgen, is er geen noodzaak meer voor gemeenten zich het lot aan te trekken van op hun grond verblijvende afgewezen asielzoekers. Iedereen kan namelijk terecht in een VBL. Ook al is dit slechts op papier.

Gemeenten houden BBB's

Veel gemeenten vinden ondertussen de redenering van de regering in het Bed-Bad Broodakkoord onnavolgbaar en wensen zich te houden aan de ECSR-uitspraak . Zij verwijzen naar hun eigen ervaring waarin het systeem helemaal niet ‘sluitend’ is en stellen hun BBB’s open te houden en niet zomaar te verwijzen naar de VBL in Ter Apel. Dit ondanks het feit dat het Rijk geen bijdrage meer wil leveren aan de gemeentelijke opvang, die ‘overbodig’ is geworden nu het beleid ‘sluitend’ heet. Ook Amsterdam houdt zijn BBB’s open, maar zal in de toekomst regelmatig benadrukken dat de gemeentelijke opvang een ‘gunst’ is en geen ‘recht’.

Juridisch verandert de praktijk ingrijpend

Door de uitspraak van 25 november 2015 oordeelt voortaan de vreemdelingenrechter en zo in uiterste instantie de RvS (en niet meer de CRvB) over geschillen over opvang van mensen zonder verblijfsrecht. Het beleid van gemeenten kan niet meer via de WMO worden aangevochten. Het is het Rijk, de staatssecretaris van Justitie, die voortaan aanspraken op opvang op grond van verdragsrecht beoordeelt, ofwel: de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) in Ter Apel namens de staatssecretaris.

(overweging 4.71; ECLI:NL:CRVB:2015:3834.)

Voortaan toetsen de vreemdelingenrechters alleen nog ‘marginaal’: of gemeenten hun eigen beleid goed hebben toegepast. Maar dit betekent niet dat nu de weg open is voor gemeentelijke willekeur. Volgens de RvS ‘vergt het gelijkheidsbeginsel een consistent en dus doordacht bestuursbeleid. (…) Het bewaken van de consistentie van het eigen optreden is bij uitstek de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur.’(8)

Als de gemeente opvang biedt dan heeft zij zich aan de eigen vaste gedragslijn te houden.(9) En het algemene beginsel dat het optreden van het bestuur deugdelijk moet worden gemotiveerd blijft ook staan.(10) Ofwel: een gemeente kan niet zeggen ‘jij krijgt wel opvang en jij niet’ zonder uit te leggen waarom.

Bv.: op 11 augustus 2017 oordeelt de RvS in een zaak dat de GGD (Gemeentelijke Gezondheidsdienst) Amsterdam moet uitleggen op welke gronden zij tot de conclusie is gekomen dat een vreemdeling niet aan het vereiste van ‘medische kwetsbaarheid’ voldoet.(11)

Noten 8,9,10,11

8 Het gelijkheidsbeginsel (vergt) een consistent en dus doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt bij zijn optreden in individuele vergelijkbare gevallen. Het bewaken van de consistentie van het eigen optreden is bij uitstek de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur. (ov 5.4; EXCLI:NL:RVS: 2016: 1782 en ov 3.5; ECLI:NL:RVS:2016:1783)

9 In dat geval gelden ook de bewijsregels zoals die uit die vaste gedragslijn blijken (ECLI:NL:RVS:2016:2383).

10 (ECLI:NL:RVS:2017:2167/2169).

11 (ECLI:NL:RVS:2017:1674).

Europees Hof

Eén van de zaken waarover is beslist in de gezamenlijke uitspraak van de CRvB en de RvS op 26 november 2015 is voorgelegd aan het EHRM (Europees Hof voor de Rechten van de Mens): ‘Hunde tegen Nederland’. In de toelichting bij zijn beslissing in deze zaak op 28 juli 2016, volgt het Hof de redenering van de CRvB en RvS niet. Het Hof betrekt namelijk de gemeentelijke Bed-Bad-Brood-voorzieningen nadrukkelijk in zijn oordeel dat de Nederlandse overheid gehoor heeft gegeven aan de uitspraak van het ECSR door na de uitspraak van de CRvB op 17 december 2014 een stelsel op te zetten waarin tegemoet wordt gekomen aan de basale behoeften van irreguliere migranten. Er is volgens het Hof om deze reden geen sprake van mensenrechtenschending van de Nederlandse overheid.(12)

Bestuursakkoord tussen Rijk en gemeenten mislukt

Maar staatssecretaris Dijkhoff van Justitie wil van de gemeentelijke opvang af, zo blijkt als hij op 21 november 2016 meldt dat het overleg met de gemeenten over een BBB-bestuursakkoord is mislukt.

Dijkhoff zegt dat de onderhandelingen zijn gestrand omdat de gemeenten weigeren hun eigen opvang in te ruilen voor acht zogenaamde ‘Lokale Vreemdelingenvoorzieningen (LVV’s)’ waarbij ‘sobere opvang’ onderdeel uitmaakt van een ‘traject gericht op het motiveren tot en faciliteren van vertrek uit Nederland’.(13) Maar als de gemeenten doen wat de staatssecretaris wil, dan zou dat in het licht van de beslissing van het Europees Hof een probleem kunnen zijn, gegeven het feit dat het Europees Hof de gemeentelijke BBB’s zo nadrukkelijk in zijn oordeel heeft betrokken dat Nederland ‘niet onverschillig is gebleven’ tegenover de nood van irreguliere migranten.

Noten 12,13

12 Onder overweging 59: (…the) Netherlands have most recently set up a special scheme providing basic needs for irregular migrants living in their territory in an irregular manner (see paragraph 5 above). It is true that that scheme was only operational as from 17 December 2014, one year after the applicant had taken shelter in the Refuge Garage. However, it is inevitable that the design and practical implementation of such a scheme by local authorities of different municipalities take time. Moreover, the scheme was brought about as a result of a series of elements at the domestic level, including the applicant’s pursuit of domestic remedies in connection with his Article 3 claim. In these circumstances it cannot be said that the Netherlands authorities have fallen short of their obligations under Article 3 by having remained inactive or indifferent.

13 Kamerbrief 19637-2259, 21 november 2016 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-19637-2259.odt

Zorgverleners hebben een eigen verantwoordelijkheid

Door gemeenten gemaakt beleid rond de opvang van mensen zonder verblijfsrecht valt –zoals eerder uitgelegd- niet langer onder de WMO maar onder de Vreemdelingenwet, maar dat betekent niet dat ‘zorg’ (bijvoorbeeld beschermd wonen) nu ook onder de Vreemdelingenwet valt.
Ook vreemdelingen hebben recht op zorg. In 2006 bepaalde de Raad van State dat: ‘de beoordeling of medische hulp geïndiceerd is, geheel ligt bij de arts of hulpverlener’.(14)
De CRvB voegde hier in 2012 aan toe: ‘Daarbij is de wetgever uitgegaan van het bestaan van een zorgplicht van de zorgaanbieder(…) De wetgever heeft er niet voor gekozen om deze doelgroep rechtstreeks aanspraken op grond van de ZVW (Zorgverzekeringswet) en de AWBZ (Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten) toe te kennen(…) de Inspectie voor de volksgezondheid heeft nauwelijks tot geen signalen ontvangen dat de toegankelijkheid van de zorg in het geding is. (…) Appellant kan zich rechtstreeks wenden tot een zorgverlenende instelling.’(15)

Zorgverleners kunnen zorg bieden en declareren bij de overheid, maar als een zorgverlener stelt geen zorg te bieden, maar slechts opvang, dan is er geen aanspraak. In Amsterdam was dit het verweer van het Leger des Heils(16) . Met dat standpunt van de hulpverlener is er ook geen aanspraak op grond van de zorgovereenkomst.

Noten 14, 15, 16

14 ov 2.3.4; ECLI:NL:RVS:2006:AY9897

15 ov 4.2.4-6 ECLI:NL:CRVB:2012:BW7703
16 ECLI:NL:GHAMS:2016:4283; ov 3.9 en 3.10 Het Leger des Heils bood geïndiceerde 24-uurs opvang/zorg aan (chronisch) zieke/kwetsbare ongedocumenteerden, maar brak deze opvang/zorg af omdat het Heilsleger contractueel met de gemeente Amsterdam had afgesproken dat deze opvang slechts voor één jaar was.

De papieren opvang en de realiteit

Na de uitspraken van 26 november 2015 was in het juridische forum het uitgangspunt dat: 1. onderdak beschikbaar is en 2. in beginsel ook voldoende beschikbaar.(17) Volgens de RvS zou de staatssecretaris hebben gezegd dat hij beslist of iemand op grond van verdragsrecht aanspraak maakt op opvang. De enige voorwaarde die wordt gesteld is dat de vreemdeling vooraf verklaart bereid te zijn mee te werken aan vertrek: ‘In het licht van de beslissing van het ECSR en EHRM kan de staatssecretaris met dit voorwaardelijke aanbod volstaan.’(18)

Noten 17, 18, 19

17 Het gelijkheidsbeginsel (vergt) een consistent en dus doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt bij zijn optreden in individuele vergelijkbare gevallen. Het bewaken van de consistentie van het eigen optreden is bij uitstek de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur. (ov 5.4; EXCLI:NL:RVS: 2016: 1782 en ov 3.5; ECLI:NL:RVS:2016:1783)

18 In dat geval gelden ook de bewijsregels zoals die uit die vaste gedragslijn blijken (ECLI:NL:RVS:2016:2383).

19 (ECLI:NL:RVS:2017:2167/2169).

En daar voegt de RvS nog aan toe: ‘Met deze handelwijze heeft de staatssecretaris de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 3 van het EVRM en de onder 1 genoemde jurisprudentie niet geschonden, zolang hij, zij het voorwaardelijk, een – reëel – aanbod van onderdak in de VBL gestand doet. Aldus geeft de staatssecretaris immers geen blijk van inactiviteit dan wel officiële onverschilligheid in de zin van de beslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 28 juli.’ (19) (Hunde vs. Nederland).

Beleidsregels niet aangepast

Nu rest er één probleem: In de (vrijheidsbeperkende) opvanglocatie Ter Apel is weliswaar het gevraagde onderdak voorhanden, maar niet beschikbaar, omdat na de uitspraken van de RvS en CRvB over die opvang, de staatssecretaris de beleidsregels niet heeft aangepast. Die beleidsregels staan in de Leidraad Terugkeer en Vertrek van 2015. En daar valt niets te lezen over ‘verdragsrecht’. Dat gaat slechts over ‘Terugkeer en Vertrek’. Geen woord over aanspraak op opvang. Dat er opvang zou zijn, dat was, zo lijkt, meer een idee van de hoogste juridische colleges in Nederland, niet een idee van de staatssecretaris.

Om dakloze cliënten zonder verblijfsrecht aan verdragsrechtelijke opvang te helpen, was de voor de hand liggende volgende stap het aanspreken van de staatssecretaris. Maar wat er zou gebeuren als mensen zich aan de poort in Ter Apel zouden melden viel niet te voorspellen. Aanvankelijk vroeg ik schriftelijk om een plek in de opvang voor cliënten. Dat kon eerst wel, maar uiteindelijk toch niet, omdat de regievoerder toch echt in de ogen van de vreemdeling moest kunnen kijken om aldus te kunnen beoordelen of de wens uit Nederland te vertrekken wel ‘oprecht en geloofwaardig’ was. Hierop vertrokken groepsgewijs cliënten per auto naar Ter Apel. En keerden per ommegaande ook weer terug…

Zeventig keer ‘nee’

In totaal 70 cliënten van mijn kantoor hebben om de opvang die ‘voorhanden’ zou zijn gevraagd. Op 8 maart 2016 werd de eerste cliënt opvang geweigerd. In deze zaak werd cliënt aangezegd zo snel mogelijk te vertrekken. Deze zaak is op mijn kantoor de ‘Weg-weg-weg- jij!-beslissing’ gaan heten, woorden die dus letterlijk door een DT&V ambtenaar tegen mijn cliënt werden geuit, nog voordat hij zijn verzoek om opvang toe kon lichten.

Na ettelijke mislukte reisjes naar Ter Apel, heb ik in Den Haag overleg gevoerd over het aanmeldproces. Het resultaat was dat er in Amsterdam een loket werd geopend, speciaal voor cliënten van mijn kantoor.
Zaak nummer 70 was op 18 augustus 2016. Toen ik vervolgens moest vaststellen dat niet één van mijn cliënten was toegelaten tot de VBL in Ter Apel, heb ik de DT&V gezegd dat we de exercitie maar even moesten stoppen en de rechtspraak afwachten.

Op 18 april 2017 vond bij de RvS een zitting plaats over vier zaken waarin de staatssecretaris om opvang was verzocht. Ter zitting bleek dat opvang was geweigerd omdat het om cliënten van mr. Fischer ging en zij zouden niet de intentie hebben om het land te verlaten. In de mondelinge toelichting werd daaraan toegevoegd dat de Staatsraden het moesten zien als ‘een kat en muis-spel’ dat werd gespeeld over de rug van cliënten. Voor mij een even verbijsterende als onacceptabele uitleg van de weigeringen van de verzoeken om opvang.

En dan nu terug naar de rechtspraak van 5 juli 2017

De zaak over de geweigerde opvang in Ter Apel stelde de Raad van State voor het volgende dilemma:
De staatssecretaris in het gelijkstellen (en oordelen dat cliënten terecht opvang werd onthouden) terwijl niet aan het verdragsrecht was getoetst, zou betekenen dat de CRvB, bij de beslissing op 26 november 2015, wel heel erg in het ootje was genomen, immers: de CRvB had samen met de RvS besloten dat opvang voortaan onder het verdragsrecht viel en niet meer onder de gemeentelijke WMO. De noodzaak voor opvang op grond van de WMO zou weer herleven. De RvS kon dit niet laten gebeuren.

Maar ‘de route van het ECSR’ volgen –‘mensen in nood hebben recht op basale opvang’– zou eveneens stuiten op een onoverkomelijk punt, namelijk: een conclusie dat het Nederlandse asielsysteem toch NIET sluitend is. (De hele basis van het verhaal van 26 november 2015 was: gemeenten hoeven een onrechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling geen noodhulp te bieden omdat afgewezen asielzoekers -sinds er sprake is van een ‘sluitend beleid’- terecht kunnen in de Vrijheidsbeperkende Locatie van het Rijk in Ter Apel.) De staatssecretaris (DT&V Ter Apel) had namelijk niemand van mijn 70 cliënten toegelaten! Tegelijk kwamen mensen ook niet in aanmerking voor de –ook door het Europees Hof aangehaalde(20) — buitenschuldregeling, bedoeld voor mensen die ‘aantoonbaar’ niet kunnen vertrekken.(21)

De RvS besluit uiteindelijk op de eerder door haar ingezette lijn verder te gaan en begint met de vreemdeling ongelijk geven: de enkele verklaring ‘ik ben eerlijk en oprecht’ is niet genoeg. Het moet om feiten gaan(22). Met enkel een verklaring hoeft de staatssecretaris geen genoegen te nemen . Maar omgekeerd volgt daaruit automatisch dat ook de staatssecretaris niet weg komt met de enkele verklaring: ‘U bent niet oprecht en niet eerlijk en daarom heeft u geen aanspraak op opvang’.(23)

Noten 20, 21, 22, 23

20 De uitspraak van het EHRM van 28 juli 2016 in de zaak Hunde tegen Nederland, zaaknr 17931/16 (Engelstalig pdf-bestand, 18 pag’s)

21 Onder overweging 59: (…the) Netherlands have most recently set up a special scheme providing basic needs for irregular migrants living in their territory in an irregular manner (see paragraph 5 above). It is true that that scheme was only operational as from 17 December 2014, one year after the applicant had taken shelter in the Refuge Garage. However, it is inevitable that the design and practical implementation of such a scheme by local authorities of different municipalities take time. Moreover, the scheme was brought about as a result of a series of elements at the domestic level, including the applicant’s pursuit of domestic remedies in connection with his Article 3 claim. In these circumstances it cannot be said that the Netherlands authorities have fallen short of their obligations under Article 3 by having remained inactive or indifferent.

22 Kamerbrief 19637-2259, 21 november 2016 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-19637-2259.odt
23 ov 2.3.4; ECLI:NL:RVS:2006:AY9897

Per geval motiveren

En zo stelt de RvS: ‘De staatssecretaris moet per concreet geval motiveren waarom hij, gezien de persoon van de desbetreffende vreemdeling en diens perspectief voor vertrek uit Nederland, ervoor heeft gekozen hem vooraf tegen te werpen dat hij niet meewerkt aan zijn vertrek uit Nederland’(24).
De staatssecretaris stelde immers zelf dat ‘(…) een vreemdeling door – alsnog – mee te werken aan het realiseren van de op hem rustende vertrekplicht altijd onderdak kan krijgen in de VBL’(25).

Bij onvoorwaardelijke opvang (dat is de verdragsnorm ) hoeft het systeem niet sluitend zijn: Er ontstaat nood -en dus de verdragsplicht hulp te bieden- en dat is dat. Maar Nederland verkiest een papieren werkelijkheid: Wij hebben een sluitend systeem. Er is onderdak voorhanden. Er mogen voorwaarden gesteld.
De RvS gebruikt het woord ‘reëel’ in overweging 8 van haar uitspraak van 5 juli: ‘Met deze handelwijze heeft de staatssecretaris de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 3 van het EVRM en de onder 1 genoemde jurisprudentie niet geschonden, zolang hij, zij het voorwaardelijk, een – reëel – aanbod van onderdak in de VBL gestand doet.’

Noten 24, 25

24 ECLI:NL:RVS:2017:1825/1826/1828; ov 6 en ECLI:NL:RVS:2017:1741; ov 7.
25 ECLI:NL:RVS:2017:1826; ov 5.2

Op z'n kop

De staatssecretaris kan daardoor niet meer volstaan met de cirkelredenering: ‘U bent nog niet weg, dus u heeft niet meegewerkt, want als u had meegewerkt, dan zou u weg zijn geweest; het systeem is namelijk sluitend.’ De staatssecretaris moet nu opschrijven hoe een persoon kan vertrekken. En dat zet de boel radicaal op z’n kop: Als er een heldere opdracht komt van de staatssecretaris en betreffende persoon deze opdracht uitvoert en TOCH niet kan vertrekken, dan moet een verblijfsvergunning volgen.

Om te blijven redeneren binnen de veronderstelling dat Nederland een ‘sluitend systeem’ heeft, gaat de RvS namelijk verder: ‘Aan het aldus gevoerde beleid ligt het uitgangspunt ten grondslag dat terugkeer naar het land van herkomst mogelijk is als de vreemdeling meewerkt aan zelfstandige terugkeer. Indien ondanks die medewerking terugkeer nog steeds niet mogelijk is, zal ambtshalve worden nagegaan of er sprake is van een situatie dat de desbetreffende vreemdeling buiten zijn schuld Nederland niet kan verlaten.’(26)

Het sluitstuk van het sluitende systeem is uiteindelijk de buitenschuldvergunning. En aangezien de RvS spreekt over de verplichting van de overheid om in een voorwaardelijk systeem een ‘reëel aanbod van onderdak in de VBL’ gestand te doen, moet de overheid daar reële voorwaarden aan verbinden. Dat betekent niet mensen voor de zoveelste keer weer naar de zoveelste ambassade sturen. De staatssecretaris moet een redelijke grens trekken: concreet kenbaar maken wat hij verstaat onder ‘meewerken aan vertrek’ en als vertrek dan toch niet mogelijk blijkt moet het recht op verblijf worden beoordeeld.

Noot 26

26 ECLI:NL:RVS:2017:1826; ov 5.1 en ECLI:NL:RVS:2017:1741; ov 6.1

Bewijslast gedraaid

De bewijslast is hiermee gedraaid. En dat heeft verblijfsrechtelijk consequenties. Het maakt immers nogal wat uit of de vreemdeling moet bewijzen dat hij echt niet te kan vertrekken of dat de staatssecretaris ambtshalve moet oordelen over verblijfsrecht als na opvolging van heldere instructies vertrek toch niet is gelukt.

Aan het geven van een oordeel over de aanspraak op grond van verdragsrecht –het gegeven dat de beleidsregels nooit zijn afgestemd op het verdragsrecht, zoals eerder besproken– , komt de Raad van State niet toe: ‘Zolang de feiten en omstandigheden die relevant zijn voor het bepalen van de omvang van de op de staatssecretaris rustende verdragsverplichtingen niet juist zijn vastgesteld, is een directe rechterlijke toetsing aan die verdragsbepalingen niet mogelijk.’(27)

Indien zorg nodig is dan kan niet volstaan worden met een standaard mededeling ‘opvang én medische zorg is voorhanden’. Die opvang en zorg moeten dan ook feitelijk beschikbaar zijn en de voorwaarden om toegang te krijgen tot die opvang of zorg moeten kenbaar zijn en reëel uitvoerbaar. Het gaat om maatwerk op grond van verdragsrecht. Bij rechtbanken lopen hier al discussies over. Zo moet bijvoorbeeld concreet ingegaan worden op de overdracht van de medische behandeling, dat wil zeggen de ene arts draagt over aan de andere arts. De simpele mededeling dat de medische zorg beschikbaar is in de VBL en in het land van herkomst, volstaat niet meer. De staatssecretaris moet ook hier reële opties aandragen.

Noten 27, 28

27 ECLI:NL:RVS:2017:1825; ov 9.1
28 (EHRM, Paposhivili tegen België, 13 december 2016) waarin onder meer is bepaald dat lidstaten ook de toegankelijkheid van medische zorg in
de landen van herkomst dienen te toetsen voordat tot uitzetting kan worden overgegaan.

Conclusie

Natuurlijk houden we de internationale norm . Noodhulp is immers per definitie onvoorwaardelijk. Eerst helpen, dan praten, dat is de norm. Systemen zijn nooit sluitend. In Nederland probeert de overheid echter overeind te houden dat we wel een sluitend systeem hebben waarbij uiteindelijk een verblijfsrechtelijke oplossing bestaat: de buitenschuldvergunning. Het systeem hangt met dunne touwtjes aan elkaar. Maar voor nu is dit de stand.

Wat niet meer kan is de standaard redeneringen als: ‘U werkt niet mee, u moet nu eens de waarheid zeggen’ of ‘U werkt niet mee, want als u mee had gewerkt was u hier al niet meer geweest.’ Sinds de uitspraak van 5 juli 2017 gaat deze vlieger niet meer op. De staatssecretaris moet reële voorwaarden stellen. De meewerkcriteria moeten concreet worden gemaakt. En omdat het systeem gesloten is, ligt er op het eind altijd een oplossing. Ofwel: als gedaan is wat gedaan moest worden volgens de staatssecretaris – en vertrek toch niet gelukt – dan moet de staatssecretaris ambtshalve de aanspraak op een verblijfsvergunning beoordelen.

Het gaat er nu om de Staat aan deze belofte te houden.
We vragen nu niet meer alleen om noodhulp, maar om een verblijfsrechtelijke oplossing. Die oplossing is ons nu beloofd.

We Are Here demonstreert tegen BBB-akkoord 29 april 2015

‘BIJNA BBB-AKKOORD’ OF AANKONDIGING NIEUW BELEID?

Lees meer